AVUKATIN HAKSIZ ŞEKİLDE AZLEDİLMESİ-İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA ISLAH İLE ALACAK KALEMİ EKLENMESİ

İstanbul 18. Hukuk Dairesi

Esas No: 2018/1311

Karar No: 2020/1703

Karar Tarihi: 25-11-2020

 İSTİNAF KARARI

Taraflar arasındaki davada; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı davalılar vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul Barosu'nda kayıtlı olarak avukatlık mesleğini icra eden müvekkili ile davalılar arasında düzenlenen 19/07/2007 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesi ile, yine bu sözleşmeye ek olarak sonradan düzenlenen 01/01/2009 tarihli Ek Avukatlık Ücret Sözleşmesi uyarınca toplam net %10+KDV ücret karşılığında müvekkilinin kendisine verilen 20/07/2007 tarihli vekaletnameler doğrultusunda, yaklaşık 7,5 yıl boyunca hem davalı şirketin hem de şirket ortaklarının tarafı olduğu çeşitli davalarda davalıların vekilliği görevini ifa ettiğini, davalı şirket ortağı ve yöneticisi olan davalı ...'nın ise bu ücret sözleşmesine aynı zamanda müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğunu, müvekkilinin çok büyük bir emek ve özen sarfederek bu davaları takip edip, davalılar lehine çok büyük ve önemli sonuçlara ulaştırmışken, davalının daha sonra herhangi bir görüşme dahi yapmadan ve müvekkiline haber vermeksizin 20/10/2014 tarihinde aniden ve haksız surette müvekkilini vekaletten azlettiğini, muaccel hale gelen vekalet ücreti ve masraf alacaklarının ödenmesi için e-posta yoluyla davalıya ihtar gönderildiğini, ancak ödenmemesi üzerine davalılar hakkında İstanbul 21.İcra Müdürlüğü'nün 2014/30453 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinde bulunduğunu, davalıların takibe haksız olarak itiraz etmesi sonucu takibin durduğunu beyanla; davalılar tarafından takibe yapılan itirazın iptali ile şimdilik 100.000,00 TL alacağın yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile takibin devamına, haksız surette ve kötü niyetle takibe itiraz eden davalıların %20'den az olmamak üzere tazminata mahkumiyetlerine, davalının ayrıca haksız azil sebebiyle 50.000,00 TL manevi tazminat ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili ... Sigorta Acenteliği AŞ arasında avukatlık hizmet sözleşmesi yapıldığını ve haklı azle kadar manidar hizmet verilmiş olmakla birlikte, Ek Avukatlık Ücret Sözleşmesi ile müvekkili ...’nın usulsüzce kefil yapılmasının BK kefalet hükümlerine aykırı olup geçersiz olduğunu, kefalet ilişkisi geçerli olsa dahi avukatlık hizmeti alan müvekkili şirketten alacağın tahsili mümkün olmaması halinde ancak müvekkili ...’dan talepte bulunabileceğini, bu bağlamda müvekkil ...’ya husumet yöneltilemeyeceğini, 19/07/2007 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesinde vekil olanlar Av. ...’da olup, davacının tek başına icra takibi ve dava açma hakkı bulunmadığını, davacının pasif dava ehliyeti olmadığını, taraflar arasında imzalanan 19/07/2007 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesi'nin ve 01/10/2009 tarihli Ek Ücret Sözleşmesinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ücret sözleşmesine ilişkin hükümlerine aykırı olduğunu, vekâlet    sözleşmesinin karşılıklı güvene dayalı olduğunu, davacının kusurlu davranışları nedeniyle güven ilişkisinin sarsıldığını, eylem, söz ve işlemleri ile vekâlet ilişkisinde güveni ortadan kaldıran, kusurlu fiilleri ile yargılamaların uzamalarına neden olan, bu sebeple müvekkillerinde maddi ve manevi zararlara neden olan davacının vekillikten azlinde müvekkilinin haklı olduğunu, azilden sonra müvekkilinin yeni vekil tayin ettiğini ve davalar eksiklikler giderilerek vekiller aracılığıyla nihayetlendirildiğini, davacının vekil olduğu davalar başka vekillerce nihayetlendirildiğinden kanuni vekâlet ücretinin onlar lehine hükmedildiğini, bu nedenle davacının, kanuni vekâlet ücretlerini talep etme hakkı da bulunmadığını, davacının azil nedeniyle manevi zarara uğramasının mümkün olmadığını beyanla; davanın usulden veya esastan reddine, haksız icra takibi nedeniyle % 20 haksız icra tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmesi talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince "...Davanın kısmen kabulü ile, İstanbul 21.İcra Müdürlüğü'nün 2014/30453 Esas sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın 461.519,62 TL alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktardan devamına, fazlaya ilişkin itirazın iptali talebinin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine, manevi tazminat talebinin reddine..." yönelik karar verilmiştir.

Karar süresinde davalılar vekilince istinaf edilmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın İcra İnfaz Kanunu 67.maddesine aykırı olduğunu, davacının sadece 100.000,00 TL'lik kısım için itirazın iptalini talep ettiğini, ancak 30/10/2017 tarihinde ıslah dilekçesi ile talebini arttırdığını, ıslahın ilk dava tarihi itibari ile dikkate alınmış olsa bile 1 yıllık süreden sonra yapıldığı için kararda 1 yıllık süreden sonraki 100.000,00 TL'yi aşan kısım için zamanaşımı süresi uygulanmadığını, bilirkişinin HMK 266.maddesi gereğince hukuki değerlendirme yaptığını, bu nedenle mahkemece rapora yaptığı itirazları da dikkate almadan karar verildiği için kararın usule aykırı olduğunu, ayrıca bilirkişinin, Avukatlık Kanunu 164/3. maddesindeki sonuca katılma yasağı uygulanamayacağı ilkesi var olduğu halde açıkça kanuna aykırı görüş bildirdiğini, mahkemenin de bu görüşe uyararak karar verdiğini, davalının davacıyı azlinin haklı sebeplere dayandığını, zira aralarındaki Avukatlık Sözleşmesinde karşı taraf olarak ... Sigorta AŞ.'de görülmesine rağmen davacının davalı lehine bu şirkete karşı dava açmadığının açık olduğunu, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki dava reddedilince ... Sigorta'ya karşı açılan davanın kısmen lehe sonuçlandığını, ancak temyiz incelemesinin uzun sürdüğünü, davacının, davalıya ''Yargıtay incelemesinin hızlandıracağım'' diyerek davalıdan rüşvet parası istemesinin davalının güveninin tamamen sarstığını, takip edilen davalarda verilen kararlar hakkında kanunu yollarına başvuru durumunda da ihmaller yaşanmış olmasının da gözetildiğinde davalının azlinin haklı olduğunun anlaşıldığını, ilk derece mahkemesince kanunun kendisine tanıdığı takdir hakkının kullanmayarak bilirkişinin kullandığı takdiri uygulamakla yetindiğini, 10/07/2007 tarihli sözleşmenin 2.ve 3. maddelerinde dava ve takip işlemlerinin birlikte ücretlendirileceğinin belirtildiğini, ayrıca 01/10/2009 tarihli sözleşmenin girişi kısmının son paragrafında ''...açılacak olan tüm dava ve icra/iflas takiplerinde...'' ibaresi yer aldığı halde ilk derece mahkemesince dava takibi ve icra takibinin ayrı ayrı ücrete tabi olacağına dair kabulün yerinde olmadığını, zira bu durumun Avukatlık Kanunu'nun 173/1 maddesindeki ''...aksine bir hüküm yoksa...'' anlamında zikredilen aksine sözleşme hükümleri olduğunu, bu sebeple bilirkişinin aynı alacağın davası için ayrı icra takibi için ayrı ücret hesaplamasının ve buna göre karar verilmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu, ayrıca davalı ...'nın müşterek ve müteselsil kefilliğinin hukuka uygun olmadığını, zira davaya dayanak sözleşmeler eski Borçlar Kanunu zamanında akdedilmiş olsa da 01/07/2017 tarihinde TBK'nın yürürlüğe girdiği 6101 sayılı Kanun'un 2. ve 4. maddeleri gereğince bu uyuşmazlıkta TBK'nın uygulanması gerektiğini, 6098 sayılı Kanun'un 583.maddesine göre ise davalı ...'nın kefaletinin miktarı, süresi ve niteliğinin sözleşmede kendi el yazılı ile belirtilmesinin şart olduğunu, ayrıca 584. madde gereğince eşinin de rızası gerektiğinin değerlendirilip buna göre karar verilmesi gerekirken, davalı ...'nın müteselsil kefil olmadığına dair bilirkişi görüşüne uyularak verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, bu şekilde verilen kararın kaldırılarak davanın yeniden yapılacak yargılama sonunda reddine ve davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; bu davanın 2007 ile 2014 yılları arasında yaklaşık 8 yıl boyunca davalıların avukatlığını üstlenen davacının haksız olarak azlinden kaynaklandığını, davanın açılış tarihinin 09/07/2015 olduğunu, HMK 109 gereğince talep konusunun miktarı niteliği itibari ile bölünebilir olduğu durumlarda kısmi dava açılabileceğini, yargılamadan 25/07/2017 tarihli bilirkişi raporu geldikten sonra tahkikat aşaması henüz bitmemişken 30/10/2017 tarihte ıslah dilekçesi ile talep miktarı belli hale getirilerek arttırıldığını, ıslah dilekçesi ile davanın bir alacak davasına dönüşmüş olması nedeni ile ''461.519,62 TL'' alacağın yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili'' talep edilerek, davanın esasen bir alacak davası olduğunun da ayrıca beyan edildiğini, alacağın ise eski BK 126/4 maddesi gereğince vekalet akdinden doğan dava olduğundan 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, takibe yapılan itiraza karşı 1 yıllık süre içinde alacağın tamamen tespitine yönelik olarak kısmi taleple dava açılmış olduğundan zaman aşımı süresinin kesildiğini, davalılar vekilinin HMK 266.maddesine aykırı hareket edildiği iddiasının dava dosyasının ve eklerinin incelenerek hesaplamalar yapılan bilirkişi raporu yönünden kabul edilebilir olmadığını, davalılar vekilinin, taraflar arasında düzenlenen Avukatlık Ücret Sözleşmeleri'nin geçersiz olduğu yönündeki tüm savunmalarının ve bilirkişi raporuna karşı itirazların aksine, bu kez çelişkili olarak Avukatlık Kanunu'nun 163/4 maddesindeki sonuca katılma yasağının uygulanmayacağı yönündeki itirazının doğru olmakla birlikte, buna itiraz etmesi gerekenin bizzat davacı olduğunu, ancak davacının da buna itiraz etmediğini, daha önce bu yönde rapora karşı itiraz etmeyen davalının bu aşamadaki itirazının çelişkili ve kötü niyetli bir davranış olduğunu, davacının davalılara karşı özverili titiz ve çok yoğun bir emek ile avukatlık hizmeti sunduğunu, her işini ve yazdığı dilekçeleri davalılar önceden mail ekinde gönderdiğini, bunun dosya kapsamında belirgin olduğunu, davacının vekalet ücreti alacağına konu tüm dosyalardaki işlemlerin hukuki gereklere uygun, yerinde, zamanında ve müvekkilinin onayı dahilinde yapıldığını, davacı vekilinin İstanbul 10. ATM'de yapılan yargılamaya ilişkin davalıya gönderdiği e-mailinde, karar temyiz edilecek ise gerekli masrafların hazır edilmesini de ayrıca bildirdiğini, ancak davalıların kararın büyük oranda lehlerine olduğunu için kararı temyiz etmeyeceklerini beyan ettiklerinin ve kararın davacı tarafından hemen icra takibine konulduğunu, davalıların bugün itibari ile davacının yasal yollara başvurmadığı şeklinde haksız azle gerekçe uydurmaya çalıştıklarını, davacının haksız olarak azledildiği için sözleşme ve kanuna göre bu ücreti isteme hakkının haksız azil tarihinde doğmuş olduğunu ve Avukatlık Kanunu'nun 174/2. maddesi uyarınca azil hallinde ücretin tamamının verileceğini 168/son maddesi gereğince de hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağını, taraflar arasındaki sözleşmelerin tanzim tarihi BK döneminde yapılmış olup bu Kanunun hükümlerine tabi olduğunu ve zaten sözleşmede de davalı ...'nın adi kefaletinin bulunmadığını, davacının bizzat davalı ...'yı temsilen de davalıların takip ettiğini, AAÜT göre manevi tazminat davalarında vekalet ücretinin davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına hükmedilecek ücreti geçemeyeceğini beyan ederek, davalının bütün istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İddia, savunma ve tüm dosya kapsamından;

Dava; İstanbul 21.İcra Müdürlüğü'nün 2014/30453 Esas sayılı dosyasında davacının, davalılar hakkında başlattığı ilamsız takibe itirazın iptali, icra inkar tazminatı tahsili ve ayrıca manevi tazminat tahsili talebine ilişkindir. Avukatın, vekil olarak borçları Türk Borçlar Kanunu'nun 505 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, vekil, adı geçen Kanunu'nun 506. maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özenle ifa etmekte yükümlüdür. Vekil, sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin Avukatlık Kanunu'nun 171/1 maddesine göre, avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 2. maddesi ise, “Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” şeklindedir. Bu iki düzenleme birlikte ele alındığında, avukatın üzerine aldığı işi sonuçlandırıp kesinleştirmesi durumunda avukatlık ücretine hak kazanacağı anlaşılmaktadır. Ancak bu durumun aksi her zaman taraflarca kararlaştırılabilir.

“Özen borcu” ile ilgili Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde mevcut olan, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.” şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu'nun 506. maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir. Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.

1136 sayılı Avukatlık Kanun'un 171.maddesi hükmüne göre; "(Değişik birinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/83 md.) Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder. Avukata verilen vekaletnamede başkasını tevkile yetki tanınmış ise, yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. Vekaletnamede, bunun düzenlendiği tarihten sonra açılacak veya takip edilecek bütün dava ve işlerde vekalete ve başkasını tevkile genel şekilde yetki verilmişse, avukat, bu tarihten sonraki dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekalet almaya lüzum kalmaksızın işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir.

İkinci fıkradaki hallerde, avukatın müvekkile karşı sorumluluğu devam eder. Birlikte takibettiği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusurlarından ve meydana getirdikleri zarardan dolayı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avukatla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Şu kadar ki, bu hüküm, 12 nci maddede yazılı bir iş sebebiyle başka bir yerde çalışmak zorunluğunda olduğu için işi tamamen başkasına devreden avukatlar hakkında uygulanmaz.

Avukat tarafından işe başka avukatlar teşrik edilmiş ise, avukat bundan dolayı ayrı bir ücret isteyemeyeceği gibi, işi birlikte takip eden avukat da müvekkilden herhangi bir ücret isteyemez. İş tamamen başka bir avukata bırakılmış ise, tevkil eden ve tevkil olunan avukatlar ücret sözleşmesindeki miktarı aşmamak şartiyle, harcadıkları mesaiye karşılık olan ücreti müvekkilden isteyebilirler. Ancak, tevkil eden avukat müvekkilden peşin ücret almışsa, harcadığı mesaiye karşılık olan miktarın fazlasını tevkil ettiği avukata ödemekle yükümlüdür." şeklinde avukatın hak ve yükümlülükleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Yine, 1136 sayılı Avukatlık Kanun'unun 174. Maddesinde, istifa veya haksız azil halinde avukatın hak ve yükümlülükleri düzenlenmiş olup, buna göre, "Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez." hükmü düzenlenmiştir.

Yapılan yargılamada davacının, davalılar adına takip ettiği dava ve icra dosyaları celbedilmiş olup, uyuşmazlık konusunda ehil aynı zamanda hukukçu olan hesap bilirkişisi tarafından dosyaya sunulan rapor gereğince, davacı davasını ıslah etmiş olup, mahkemece de ıslah edilen bedel üzerinden takibe vaki itirazın iptaline davalıların müteselsil sorumluluğuna dair karar vermiştir.

Taraflar arasında 2 ayrı yazılı ücret sözleşmesi bulunmakta olup, davalı ... bu sözleşmelerden ilkini şirket yetkilisi olarak, ikincisini ise yine şirket yetkilisi olarak ve ayrıca kendi adına asaleten, yani bizzat sözleşmenin tarafı olarak imzalamıştır. Sözleşmenin hiç bir yerinde bu davalının sözleşme borcunun kefili olduğu hususu bulunmamaktadır. Bu şekilde davalı ...'nın sözleşmede kefilliği söz konusu değildir. Kaldı ki sözleşme 818 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu tarihte tanzim edilmiş olup, uyuşmazlığın çözümünde bu kanun hükümlerine göre yargılama yapılması gerekmekte olup buna göre yapılan yargılamada davalı Zafer'in sözleşmesel müteselsil sorumluluğunun varlığı açıktır.

Dosya ve ekleri incelendiğinde, davalının istinaf nedenlerine göre rapor kapsamında ve bu rapora göre verilen mahkeme kararında 6100 Sayılı Kanunun 266.maddesi ile Avukatlık Kanunu'nun 164/3.maddesine göre değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Zira taraflar arasındaki sözleşmelerde tahsil edilecek toplam alacak tutarı üzerinde yüzde nispetinde avukatlık ücreti düzenlenmiştir.

Ayrıca (davalı tarafı istinaf dilekçesindeki davacının rüşvet olarak vermek üzere davalılardan para istemesi hususu istinaf aşamasında savunmanın genişletilmesi zımnında usule aykırı şekilde ileri sürülen bir iddia olup, bunu ispatlayacak yargılama aşamasında dosyaya delil de sunulmamıştır. Uyuşmazlığın esası bakımından da davacının gerek İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde yapılan yargılama bakımından, gerekse tüm dosyaların seyri bakımından davalıları usulüne ve kanuna uygun şekilde bilgilendirmiş, dosyalarda gerekenleri yapmış ve azlini haklı kılan bir durum tespit edilmemiş olmakla, davalıların davacıyı azlinin haklı azil mi, haksız azil mi olduğu hususunun kesin olarak belirlenmesi gerekir.

İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir.

Öte yandan, davacı taraf istinafa cevap dilekçesinde ıslah ile davasının artık alacak davasına dönüşmüş olduğunu beyan etmiş ise de, ıslah dilekçesinin içeriğinden davacının yine itirazın iptali talebinde bulunduğu, ilk başta kısmi olarak açtığı itirazın iptali davasındaki bedeli yine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak arttırdığı görülmekle (davacı istinaf dilekçesinde bu sefer davasını ıslahla alacak davasına dönüştürdüğünü beyan ettiğinden) bu taleple davacının ıslah dilekçesindeki muradının ne olduğu tam olarak anlaşılamamış esasen mahkemece de bu talep itirazın iptali talebi olarak görülerek bu şekilde karar verilmişse de itirazın iptali talebi yönünden davacı ıslahının hukuki vasıflandırması mahkemece yapılarak ıslah edilen kısmın alacak davasına dönüşüp dönüşmediği 6100 s. kanun hükümleri ve yüksek Yargıtay içtihatları doğrultusunda belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Dosyanın incelenmesinde davanın açılış tarihinin 09/07/2015 olduğu, bilirkişi raporu geldikten sonra tahkikat aşaması henüz bitmemişken 30/10/2017 tarihinde ıslah dilekçesi verildiğinden, arttırılan kısım yönünden itirazın iptali davası için gerekli 1 yıllık sürenin dolmuş olduğu, bu nedenle mahkemece - sonuçları ve yargılama şekli bakımından itirazın iptali ve alacak davalarının farklı nitelikte olmaları nedeniyle- davacıya davacının ıslah dilekçesine açıklık getirmesi istenmesi, davasına ısrarla itirazın iptali davası olarak mı, yoksa ıslah ile alacak davası olarak mı davayı devam edip etmediğinin tespiti gerekirken, davacının talebinin ıslah ettiği bedelin tamamı yönünden itirazın iptali davası şeklinde görülüp karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmamıştır.

Ayrıca davacının dava dilekçesindeki 50.000,00 TL'lik manevi tazminat talebini ıslah dilekçesi ile 5.000,00 TL'ye düşürdüğü bu durumun esasen 45.000,00 TL'lik kısım yönünden (emsal Yargıtay kararlarında da zikredildiği üzere) vazgeçme iradesini taşıdığı ve reddedilen manevi tazminat davası yönünden toplamda 50.000,00 TL üzerinden tarife gereğince nispi vekalet ücreti hesaplanması gerekirken, 5.000,00 TL üzerinden maktu vekalet ücreti hesaplanması da hatalı olmuştur.

22.07.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7251 sayılı Yasa'nın 35.maddesi ile 6100 s. HMK'nın 353/1-a-6.maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış olması, tarafların tüm delillerinin değerlendirilmeden hükümde yeterince değerlendirilmemiş olması" nedenleriyle 6100 s. HMK'nın 353/1-a-6.maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekir.

Bu itibarla; davalıların istinaf talebinin kabulüne, HMK m.353/1-a-6 uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Yüksek Yargıtay İçtihatlarında uygulandığı üzere kısmen itirazın iptali davası açılması ve davanın ıslah edilmesi halinde, ıslahın itirazın iptali davası olarak mı yoksa alacak davası olarak mı ıslah edildiği belirlenerek ve davacı tarafından imzalı beyanı alınarak, ıslah edilen miktar bakımından tüm dosya kapsamındaki deliller değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK m. 353/1-a-6 uyarınca İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 25/11/2020 Tarih, 22015/304 Esas, 2018/53 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2.Yukarıda belirtilen kapsamda yargılama yapılmak üzere dosyanın kararı veren İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine,

3.Davalı ...'nın yatırmış olduğu 7.881,60 TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine,

4.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin yerel mahkemece verilecek kararda değerlendirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 25.11.2020 tarihinde, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)